רכישה עצמית – היבט המס; מי מרוויח מרכישה עצמית והאם יש לשלם מס כאשר חברה קונה מניות של עצמה?

בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק החברות, "חלוקה" כוללת שני מרכיבים, האחד דיבידנד (או התחייבות לתתו) והשני רכישה. האם יש מס בעתצ רכישה עצמית?

רכישה לפי חוק החברות

בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק החברות "רכישה" כוללת רכישת חברה את מניותיה (או זכויות המירות למניות החברה) וכן רכישת מניות חברה אם על ידי חברה בת.

רכישה נבדלת מחלוקת דיבידנד בכך שחברה רשאית לרכוש את מניותיה לא בהכרח מכל בעלי המניות בעוד שעל פי סעיף 306 לחוק החברות, דיבידנדים מחולקים לכלל בעלי המניות, באופן יחסי לערך הנקוב של כל מניה (אלא אם נקבע אחרת בתקנון).

הן חלוקת דיבידנד והן חלוקה בדרך של רכישה, כפופים לכללי חלוקה לפי סעיפים 302 או 303 לחוק החברות . סעיף 302 לחוק החברות קובע, כי חלוקה תחשב חלוקה מותרת אם היא עומדת בשני מבחנים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון של החברה (סולבנטיות). חברה אשר אינה עומדת בכללי החלוקה כאמור לפי סעיף 302, עדין יכולה לבצע חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות אם היא קיבלה את אישור בית המשפט לכך שהיא עומדת במבחן יכולת הפירעון.

המחוקק התכוון ליצור אחידות, מנקודת ראותה של החברה המחלקת, בטיפול ובתנאים להתרת חלוקה בשתי דרכים אלה.

סעיף 308 לחוק החברות קובע, לגבי רכישה עצמית, כי חברה הרוכשת את מניותיה, רשאית לבטל את המניות הנרכשות. אם בחרה שלא לבטלן: המניות לא יקנו זכויות כלשהן (מניות רדומות), וזאת כל עוד המניות הן בבעלות החברה.

כאשר תמכור החברה את המניות הרדומות, הזכויות הישנות "יתעוררו לחיים", ויקנו זכויות מלאות למחזיק בהן. נראה כי חוק החברות רואה ברכישת המניות כהקטנת ההון, ובמכירתן מחדש כהגדלת ההון.

במקרה של רכישה על ידי תאגיד קשור, סעיף 309 לחוק החברות קובע, כי כללי החלוקה יבחנו במישור חברת האם. במידה והחברה הרוכשת אינה בבעלות מלאה של חברת האם, יראו את סכום החלוקה כסכום הרכישה, כשהוא מוכפל בשיעור הזכויות של חברת האם בהון החברה הרוכשת.

להבדיל מרכישה עצמית, ברכישה של מניות על ידי תאגיד קשור, המניות הנרכשות אינן הופכות ל"רדומות" אלא שומרות על זכויותיהן, למעט זכויות ההצבעה. רכישה כאמור, אינה שונה מרכישת כל נכס אחר על ידי התאגיד הקשור, בו למעשה החליפה חברת הבת נכס, מזומנים, בנכס אחר – מניות חברת האם.

רכישה עצמית – היבט המס

רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה

במקרים בהם נעשתה רכישה פרו-רטה, יש לסווג את העסקה כחלוקת דיבידנד, ויחולו ההוראות בדבר ניכוי המס במקור על פי סעיף 164 לפקודת מס הכנסה.

סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד ייעשה גם אם הרכישה העצמית נעשית מבעל מניות שהינו תושב חוץ (ממדינת אמנה וממדינה שאינה מדינת אמנה).

רכישה עצמית שאינה מכל בעלי המניות באופן יחסי שווה, רכישה שאינה פרו-רטה

 במקרה בהם נעשתה רכישה שאינה פרו-רטה, כך שחלק מבעלי המניות מוכרים את מניותיהם בתמורה למזומן או נכס אחר וחלק אחר אינו מוכר כלל (או מוכר מניות אך בשיעור אחר), חל שינוי בשיעורי ההחזקה בחברה, כך ששיעור ההחזקה בזכויות החברה בידי בעלי המניות המוכרים פוחת ומנגד שיעור ההחזקה של בעלי המניות הנותרים עולה, וזאת על אף שהם לא רכשו מניות בפועל (הרי החברה היא זו שרכשה את המניות מבעלי המניות המוכרים).

מאחר והמניות הנרכשות הופכות למניות רדומות (שלולות זכויות) בידי החברה הרוכשת, שיעור ההחזקה האפקטיבי שלהם עולה.

למעשה בעלי המניות הנותרים עושים שימוש ברווחי החברה על מנת לרכוש את מניות בעלי המניות המוכרים ובכך לעלות את שיעור החזקתם בחברה.

רכישה שאינה פרו-רטה

ככלל, ברכישה שאינה פרו-רטה, יש לסווג את העסקה כעסקה המורכבת משני שלבים הסיווג יתבצע בהתאם לאחת מהגישות הבאות:

גישה 1 – בשלב ראשון, חולק דיבידנד בסכום כולל לפי סכום הרכישה לכל אחד מבעלי המניות טרם הרכישה לפי חלקו היחסי (גם למוכר). בשלב שני, בעלי מניות הנותרים רכשו מבעל המניות היוצא את מניותיו בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו)

גישה 2 – בשלב ראשון, בעלי המניות הנותרים רכשו את מניות בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה. בשלב שני, העבירו בעלי המניות הרוכשים את המניות לחברה בתמורה לסכום הרכישה – למעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים (לפיכך, מדובר בדיבידנד).

במהלך שנת 2014 ניתנו שני פסקי דין בנושא רכישה עצמית של מניות – האחד עמ"ה 21268-06-11 דן ברונובסקי נגד פקיד שומה גוש דן (מקרה ברונובסקי) והשני ע"מ 1100-06 בר ניר תמר נגד פקיד שומה גוש דן (מקרה בר ניר.

בשני פסקי הדין מגיע בית המשפט למסקנה כי הטעמים עליהם הצביעו המערערים לביצוע הרכישה העצמית אינם קשורים לפעילותה העסקית של החברה הרוכשת, אלא לאינטרסים האישיים של בעלי המניות בה. בנוסף, לחברה לא הייתה כל סיבה עסקית לרכוש את מניותיה והיא לא הוסיפה כל ערך כלכלי לחברה. בהתאם לכך קובע בית המשפט, כי יש לראות בעסקת רכישת המניות העצמית כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה ולסווגה מחדש. כתוצאה מסווגה מחדש נזקפה לבעלי המניות הכנסה מדיבידנד.

רכישה עצמית בחברה ציבורית

במקרים בהם בעל המניות מוכר את כל המניות בהן הוא מחזיק, כך שלאחר המכירה אינו מחזיק עוד בזכויות בחברה, ניטה לסווג את העסקה בהתאם לחלופה השנייה, כך שבידי בעל המניות המוכר יקבע רק אירוע של מכירה. במקרים בהם בעל המניות המוכר, מוכר חלק ממניותיו, כך שלאחר מכן הוא נותר בעל מניות בחברה, או במקרים בהם ניתן לזהות מעורבות של בעל המניות המוכר באופן ביצוע העסקה בדומה למקרה ברונובסקי, ניטה לסווג את העסקה לפי הגישה הראשונה.

עם זאת, כשמדובר בחברה ציבורית הרוכשת את מניותיה בבורסה, בשיעור שאינו מהותי, מפעם לפעם, בהתאם להחלטת החברה, העסקה  תסווג בידי המוכר כרווח או כהפסד הון ממכירת נייר ערך (ככול ומדובר בנישום שמכירת ניירות ערך מסווגת אצלו כמכירה במישור ההוני – משמע תשלום מס על רווח הוני/ רווח על הבורסה)

במקרים בהם רכישת מניות חברה נעשית על ידי תאגיד קשור, יש לראות בעסקה, ברמת בעלי המניות המוכרים, כמכירה של המניות ולא כדיבידנד. אולם, אם התאגיד הקשור, הרוכש את המניות, מוחזק בשליטת חברת האם, במישרין ובעקיפין, יש לשקול סיווג העסקה כחלוקת דיבידנד.