במדינת ישראל בהתאם לחוק החוזים וחוק המקרקעין ישנה החרגה של סוג החוזה הקשור בנדל"ן. למעשה ניתן לבצע כל חוזה באשר הוא בכתב או בעל פה ויהיה לו תוקף משפטי, ניתן גם לסכם בלחיצת יד ותהיה לזה משמעות חוזית – תוקף מלא לקיום ההסכם. זה נכון לכל התחומים, למעט בתחום הנדל"ן. בנדל"ן רק חוזה כתוב מהווה אישור להסכם, ועל כן כל מה שאיננו כתוב איננו חוזה ואיננו בעל תוקף משפטי. אמנם, יש מצבים שבהם גם ללא חוזה כתוב נקבע כי היה הסכם, אבל זה נדיר ויש צורך לעבור שבעה מדורי גיהינום (משפטי) על מנת להכיר בחוזה נדל"ן שאינו בכתב.
תוכן עניינים; ניתן להקליק על הקישור הרלבנטי
חוזה בנדל"ן – חייב להיות בכתב, אחרת…
כתוצאה מגישה זו נוצרו מספר נסחים של חוזי מקרקעין ולהם ניתן להוסיף הגבלות, תוספות, דרישות וכד'…
נסח הטאבו (לסירוגין גם רישום רשות מקרקעי ישראל, בר רשות או טאבו ירדני) הינו חוזה הזכויות של שוכרי הקרקע מן המדינה. כיום כ-92% מקרקעות ישראל נמצאות בידי המדינה ורק 8% בידיים הפרטיות, המדינה איננה מוכרת את הקרקע אלא רק משכירה אותה לאנשים או חברות, כאשר תקופת ההשכרה הינה קצרה מ-5 שנים היא נקראת שכירות, כאשר תקופת ההשכרה הינה בין 5 ל 25 שנים, היא נקראת חכירה ואילו תקופה של 25 עד 49 שנים נקראת העסקה – חכירה לדורות. תקופת חכירה זו מקבלת הערכה כמעט באופן אוטומטי לתקופה נוספת של 49 שנים עם סיום התקופה, זאת תמורת תשלום מסוים (נמוך לרוב) לרשות מקרקעי ישראל.
מאחר שבישראל מיושם עקרון החוקיות וגישה פוזיטיביסטית של החקיקה, הרי שמבחינת אזרחי המדינה מתקיים הכלל שכל מה שלא אסור בחוק, הינו מותר. במילים אחרות, אם פעולה מסוימת איננה אסורה על פי חוק או תקנה באופן רשמי וברור הרי שהיא מותרת לביצוע, מצב זה הפוך כלפי רשויות המדינה או הבנקים להם אסור לבצע כל דבר שאיננו מאושר באופן ברור על ידי החוק, כלומר כל מה שאיננו מותר, הוא אסור.
במקרה של נסח טאבו והערות האזהרה והמשכונים הכתובים בו, הרי שהכלל פשוט, כל מה שנרשם יש לו משמעות חוקית מסוימת, אך אותה המשמעות היא על פי הגדרת המחוקק ולאו דווקא הלקוח או העורך דין. נשמע מסובך? אכן כך, וננסה לפשט – יכול להיווצר מצב שהלקוח התכוון לעשות דבר אחד והכניס לטובת פעולה זו הערת אזהרה, אך מבחינת המדינה הפירוש של אותה הערת אזהרה שונה בתכלית (ולא לפי כוונת בעל הנכס ). הפירוש הוא על פי חוקי המדינה והתקנות.
מה זה נסח טאבו?
נסח הטאבו מתבסס על חוק המקרקעין שנכתב בשנת 1969, אך תוקן מאז מספר פעמים, ההערות שבנסח הטאבו מקורם בסעיפים 126 ו 127 לחוק המקרקעין, להלן הסעיפים עצמם כפי שהם מופיעים בחוק:
סעיף 126 לחוק המקרקעין – הערת אזהרה –
(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מלעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות הייתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם הייתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית.
(ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור.
סעיף 127 לחוק המקרקעין – תוצאות של הערת אזהרה –
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
(ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין.
(ג) עסקה המקנה חלק ממקרקעין, בבעלות או בחכירה לדורות, לרשות מקומית למטרת דרכים או מדרכות או הרחבתם, המתחייבת מתוכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה, לא יראו כעסקה הסותרת הערת אזהרה, ובלבד ששלושים יום לפני רישום העסקה נשלחה הודעה על כך לזכאי על פי הערת האזהרה.
המקור של הערת האזהרה עצמה היא מבחינת שיריות של החוק הרומי אשר הדגיש את העיקרון של "היזהר הקונה" ולא החוק המודרני אשר מדגיש את העיקרון של "היזהר המוכר". כלומר מטרתה של הערת האזהרה היא להזהיר את הקונה מהבעיות או מהסוגיות הקיימות בנכס ולאו דווקא למנוע ממנו לבצע את רכישת הנכס. מה שכן ישנם הגבלות מסוימות על הרכישה או התחייבויות מסוימות שהרוכש לוקח על עצמו במידה והוא מחליט לבצע את רכישת הנכס למרות ההערות. חשוב להדגיש הערות האזהרה הם על הנכס ולאו דווקא על האדם שמחזיק בו, כלומר הערות אלו יעברו יחד עם הנכס גם במקרה של מכירתו או העברתו ללא תמורה.
ישנם חמש סוגי הערות אזהרה בנסח טאבו:
- בעלות – הערת אזהרה המציגה בעיתיות בבעלות על הנכס, לדוגמה שהנכס מיועד לעבור לידי עמותה מסוימת לאחר פטירתו של בעל הנכס.
- שכירות – כלומר לנכס יש שוכרים קיימים, נגיש שהנכס נמסר ללא תמורה על ידי ההורים לילדיהם, אך יש הערת אזהרה לטובת ההורים כי אלו ימשיכו להתגורר בנכס בשכירות אפסית עד לשירית חייהם.
- משכנתא – הנכס מחויב במשכנתא בגובה מסוים שניתנה תמורת משכונו, כלומר מי שרוכש את הנכס חייב לפדות אותה. לדוגמה נכס שעלותו 2 מיליון ₪ ויש עליו משכנתא של 1 מיליון ₪, מחירו האמתי הינו 1 מיליון ₪ מאחר ויש עליו מחויבות לכיסוי משכנתא של 1 מיליון. אין משמעות אמתית האם הקונה ישלם לבעלים 2 מיליון ₪ וזה יחזיר את המשכנתא, או שהוא ישלם לבעלים 1 מיליון ₪ ועוד 1 מיליון לבנק לכיסוי המשכנתא.
- זיקת הנאה – זו היא הערה המאפשרת זכויות קנייניות ספציפיות בנכס הנינות לצד שלישי, נניח לאגודה חקלאית לטובת שימוש בחלקה ג' של נחלה לטובת גידולי האגודה של החברה החקלאית עצמה.
- זכות קדימה – הזכות שניתנת לגורם מסוים ליהנות מהנכס בקדימות לגורמים אחרים. לדוגמה יש להחזיר את המשכון לבנק לפני ביצוע מכירה של הנכס, בכך הבנק מקבל קדימות על פני נושאי אזהרה אחרים.
הערת אזהרה – שלילית וחיובית; מה זה?
כל אחת מהערות אלו יכולה להיות חיובית או שלילית. לדוגמה הערה שלילית של זכות הנאה בנכס – חלקה ג' לא תשמש בשום אופן וצורה את האגודה החקלאית. הערה חיובית יכולה לספק את זכויות השימוש (זיקת הנאה) לאותה אגודה חקלאית. כלומר מי שירכוש את הנחלה בקיבוץ בה יש חלקה ג' מודע מראש לשאלה של זכות האגודה להשתמש בשטח החקלאי שלו. לכל הערת אזהרה ישנה מהות מסוימת אשר כתובה באופן מפורש בתקנות המנהל והטאבו ויש להתייעץ עם עורך דין המתמחה בתחום הנדל"ן על מנת לפרש אותה בצורה ברורה.
עם זאת שום הערת אזהרה איננה מוחקת או מבטלת בעלות על הנכס אלא רק מטילה על הנכס מגבלות מסוימות שיש להתמודד מולם במידה והמצב הנוכחי משתנה, לרבות במצבים של כוונה למכור את הנכס, למשכן אותו או שבעליו החוקיים נפטר. בכל מקרה אחר, לאותם הערות האזהרה על הנכס אין השפעה מהותית על בעלי הנכס ועל הזכויות שלו הנובעות מתוך הבעלות שאינן מוגבלות מראש על ידי האזהרות הקיימות בנכס.
משכון – מה זה?
משכון (להבדיל מהערת אזהרה) הוא מצב בו הזכויות על הנכס עצמו הינם ממושכנות לטובת גוף מסוים. כך שבמקרה של משכון, הנכס עצמו ממושכן והבעלות עליו יכולה לעבור לצד שלישי גם ללא הסכמה מפורשת של בעלי הנכס, זאת במידה ובעלי הנכס לא יעמוד בתנאי המשכון. הנה דוגמה – בעל הנכס לא משלם את ההלוואה שנלקחה לטובת החברה הממשכנת, החברה יכולה לקחת את הנכס. מעבר לכך ברגע שנכס מסוים ממושכן, לא ניתן למכור אותו או להעביר אותו ללא הסרת משכון לפני כן, המשכון עצמו מתבצע ברשם המשכונות שהוא גוף המנוהל על ידי המדינה. במצב של משכון אנו ממשכנים רק את זכויות הבעלות על הנכס אך לא את זכויות השימוש בו, כלומר בעלי הנכס לקחו הלוואה שתמורתה הם משכנו את הנכס אך הם עדיין משתמשים בו לטובתם. לעומת זאת במקרה של שעבוד הנכס אנו מכפיפים את זכויות השימוש בנכס ואת הרישום של זכויות אלו בתוך כלל הרישיונות של אותו נכס.
כך הדירה, ממושכנת לטובת הלוואה שלקחנו מהבנק על מנת שזה יוכל לפדות את ההלוואה מתוך הנכס (ומכאן המונח משכנתא – ממשכון הנכס). לעומת זאת שיעבוד איננו מחייב כי יהיה מדובר בנכס מקרקעין או בנכס פיזי בכלל, ניתן לשעבד חברה מסחרית, חשבון בנק, קרן השתלמות ועוד. אגב, כל משכון הוא בהכרח גם שיעבוד, אך לא כל שיעבוד הוא משכון.
המטרה של הערת אזהרה
נחזור להערות אזהרה בנסח טאבו. המטרה של הערת האזהרה היא להזהיר את הרוכש הפוטנציאלי, בעוד שהמטרה של המשכון היא למנוע מכירה או העברה של זכויות הבעלות בנכס ללא ביטול של המשכון. למעשה המשכון מהווה הגבלה מאוד חמורה על הנכס ומונע מבעליו לפעול ללא אישור מפורש מצד בעלי המשכון.
רמת ההגבלה המוטלת על ידי הערות אזהרה הינה נמוכה יותר ממשכון ולרוב מוגבלת בקבלת אישור העברה או השפעה על מחיר הנכס עצמו.
לסיכום – מהות הערת האזהרה היא להסדיר את השימוש בנכס ולהגביל אותו לרמה מסוימת, בעוד שהמשכון איננו משפיע על אופי השימוש אך משפיע על אפשרויות ההעברה של הנכס.
שעבוד עלול להשפיע לא רק על אפשרויות ההעברה של הנכס אלא גם על זכויות השימוש בו בתקופת השעבוד (למרות שאין מדובר בנוהג מקובל בתחום הדיור, בו ההגדרות של השעבוד והמשכון דומות מאוד).
מסקנות –
- יש לבחון את הערות האזהרה בצורה חוקית ולהבין את מהותה לפני שנכנסים לעסקת מקרקעין באותו הנכס.
- אין קשר בין משכון הנכס להערות האזהרה שרשומות בו וניתן למכור את הנכס במידה ויש עליו הערות אזהרה.
- במידה והנכס יימכר עם הערת האזהרה אותה ההערה תעבור יחד עם הנכס לבעליו החדשים.
- ניתן להוריד את המשכון של הנכס במקרה של מכירתו או פדיונו בהתאם להחזרת ההלוואה, במקרה זה כלל הערות האזהרה מלבד אלו הקשורים למשכון הנכס, יישארו בתוקף.
- שיעבוד הנכס הוא שילוב של העברת זכויות השימוש שבו הממושכנות לטובת צד שלישי. שיעבוד הנכס בתחום המקרקעין דומה במהותו למשכון, על כן אין להפריד ביניהם בתחום המקרקעין למגורים.